馬克律師黑白講

這個題目要來介紹最高法院109年度台上字第2607號判決，也就是上一篇文章引用為民事訴訟上禁止使用私人不法取得證據的依據，第一篇先來介紹一些背景知識。 證據禁止法則 刑事訴訟上的證據禁止法則可以先用一個示意圖來概括：         合法取證        -->  自主型使用禁止         違法取證        -->  依附型使用禁止 （證據取得禁止）      （證據使用禁止） 國家偵查、追訴犯罪，可以達到維護人民生命、健康、財產的效果；同時，因為國家據有的龐大權力，很多時候國家就是對人權的最大威脅。證據取得禁止，主要目的是為了保護人權。 證據取得禁止是證據禁止法則的典型，前階段有了違法取證的行為，後階段再來討論違法取得的證據可否用於審判上（依附型使用禁止），像是詢問被告前要先盡告知義務（刑訴§95；類似美國的米蘭達警告）、不得不正訊問（刑訴§98；像是強暴、脅迫、詐欺或疲勞訊問等），也不能違法搜索扣押（常見的是無令狀搜索）等等。 違反證據取得禁止而取得的證物，並非一律沒有證據能力。有絕對喪失證據能力者，像是有不正訊問之情形（刑訴§156I），或違反告知義務（刑訴§158-2）等。其餘情形，則依據刑訴第158-4條個別判斷：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」 另一種證據使用禁止的類型，我們稱之為自主型使用禁止。有時候，雖然是合法取得的證據，但是光是在審判中提出這項證據，本身就是獨立的基本權侵害時，此時也應該例外禁止在審判上使用這項證據。像德國曾經有案例，經合法搜索扣押的被告日記，被裁定當庭念出內容將侵害被告的私密領域的核心，所以不得用為追訴偽證罪的證據。私人違反取證，因為不會違反刑事訴訟法上的取證規範，所以也會放在自主型使用禁止的脈絡下討論。 德國基本法的第一條第三項規定：「以下基本權利拘束立法、行政及司法而為直接有效之權利。」意思是，除了法律可能會因為侵害基本權利而違憲外，行政權、司法權的運作也要留神，不要侵害了基本權利。上面說的「自主型使用禁止」就是一個例子。雖然我國憲法沒有相當於德國基本法第一條第三項的規定，但因為我國憲法理論主要繼受自德國，所以一般認為，我國憲法上的基本權利也直接拘束行政權、司法權。由此進一步推論，縱然沒有法律或判決先例，

上個禮拜，馬克律師又注意到一則跟配偶權相關的社會新聞：〈 網紅帶男過夜！夫求償百萬判決出爐 〉，但很罕見地，馬克律師會注意到這則新聞倒不是因為羶腥色的關係，而是因為3月16日台灣創新法律協會基於其中討論到「民事訴訟中私人違法取得證物有無證據能力」的問題，轉貼了這則判決，我有些朋友因而轉載，所以我才會注意到這則判決，進而查詢相關新聞。 本件判決為臺灣臺北地方法院110年度訴字第6622號民事判決。 這邊解釋一下，因為馬克律師要講解判決內容，所以原則上應該讓讀者們知道判決字號、看到判決內容，但為什麼上一篇文章我沒有讓讀者們知道判決字號呢？ 因為在一些類型的判決中，基於個人資訊自主權的保護，法院公開判決時，原則上會遮蔽原、被告及其他訴訟關係人的姓名，僅顯示甲○○、乙○○之類的代稱，但在前一篇文章所分析的判決中，內文的原、被告姓名固然被遮蔽，當事人欄的原、被告姓名卻寫得清清楚楚，令人搞不清楚法院究竟覺得這類案件中，需不需要保護當事人的資訊自主權。為謹慎起見，馬克律師就例外不貼出判決字號囉。 判決中的誤寫誤繕？ 在進一步分析前，因事涉當事人名節，我先處理一個判決中疑似誤寫誤繕之處。 被告袁女之前指控原告郭男於民國（下同）108年在泰國出軌，並於109年11遭郭男以分居償達一年為由，在澳洲訴請離婚，相關內容經刊載於 新聞報導 。 而依判決所載，郭男主張發生侵權行為的時間點分別在108年的2月16日凌晨及同年的4月12日。如果這個時間點屬實的話，豈非袁女出軌在前？ 袁女在IG及Youtube上貼出 澄清聲明 ，表示與本件另一被告即賴男係於郭男提起離婚訴訟後才建立關係，郭男提出證物所欲證明的行為發生時間應在110年以後。 依據袁女的說法，可以推測，法院似乎將郭男主張的內容中，發生在110年的事情誤寫為發生在108年。 判決後續的內容，被告袁女、賴男主張的內容部分，袁女、賴男承認雙方於110年2月16日在袁女、郭男共有之房屋（判決內簡稱系爭房屋）內過夜。之後，判決的「法院判斷」（行文作「本院之判斷」）部分，法院提到，原告主張被告已自承於110年2月16日在系爭房屋過夜云云。 根據以上資訊，馬克律師認為確實有判決誤寫誤繕的可能性，因為事涉當事人名節，所以先提出來給各位讀者參考。 案件事實 本件原告郭男於與被告袁女共同所有的房屋的門口處裝設正對門口的監視器，並在系爭房屋的臥室內的電視內裝

前天馬克律師公布了一篇討論配偶權的文章，昨天剛好就看到一篇關於侵害配偶權的經過及損害賠償訴訟結果的社會新聞：〈 人夫體力太好！偷吃女外送員2天要1次　她凍未條抓狂語出驚人 〉。馬克律師平常最喜歡羶腥色新聞了，看到當然忙不迭地點了進去，發現本件訴訟有些爭點剛好可以作為上一篇文章的補充，所以顧不得自己一個禮拜發一篇文就好的計畫，寫了本文。 事件的經過新聞中寫得很清楚了，但我還是簡要介紹一下：賴男陳女為夫妻，賴男從事外送員工作期間認識朱女，自民國（下同）110年3月中至同年五月底間雙方多次合意性交。陳女知悉賴男朱女間不正常交往後，曾於110年5月6日當面要求朱女與賴男斷絕往來，朱女亦承諾不再聯繫賴男。惟賴男朱女仍於110年5月27日共同入住中壢米淇旅店，並發生性行為。賴女並於翌晨即110年5月28日凌晨將臉書大頭照更換為賴男睡覺之照片。 之後陳女起訴請求朱女給付侵害配偶權的損害賠償新台幣（下同）100萬元，並於110年9月14追加賴男為共同被告。台北地方法院於111年2月24日判決賴男應給付陳女10萬元，及自111年1月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；賴男朱女應連帶給付陳女15萬元，及朱女自110年9月23日起、賴男自111年1月28日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 共同侵權行為 許多案例中，侵權結果係由多個行為人共同造成的，像本例的侵害配偶權案件就會涉及出軌的配偶以及小三，或者在有些車禍案件，也會有多個違反交通規則的駕駛人。民法關於共同侵權行為規定在第185條第1項前段：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」 怎樣才會成立共同侵權行為，實務上有過爭議。 最高法院55年度台上字第1798號民事判例表示：「本件車禍係計程車與卡車司機駕駛不慎肇事，依司法院第2383號解釋，無共同過失之侵權行為，法院僅得就各該司機應負過失責任程度之範圍內，令其與僱用人連帶賠償。」 （司法院院字第2383號解釋：「（一）二人以上因共同之過失發生犯罪者，應各科以過失罪之刑，不適用刑法第二十八條條文，其判決主文毋庸為共同過失之宣示。......」） 但是後來這則判例依據司法院66年6月1日例變字第1號會議決議，變更為：「民事上之共同侵權行為，（狹義的共同侵權行為，即共同加害行為，下同）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有 意思

馬克律師之前寫了〈「律師，請問我的案件有多少勝算？」◇上篇〉，不知有無人覺得奇怪，為何遲遲未見〈下篇〉。 其實馬克律師早已動筆撰擬，只是遲遲未能完工。因為要妥善說明訴訟案件的不確定性，涉及太多前提，很難於一篇文章中畢其全功。 所以我打算先岔出來寫一下有點關係的主題，累積之後寫文章時可用的資源。 以下進入正文。 如果各位有在關注法律新聞的話，應該有聽說前一陣子鬧得江湖沸沸湯湯的臺北地方法院 109 年度原訴字第41號民事判決（以下簡稱109原訴41），109原訴41否定109年5月29日後臺灣法制上配偶權的存在，或者我們直接稱之為「配偶權否定論」，理由是：司法院釋字第791號解釋認定通姦罪不當限制個人（性）自主權而違憲，自解釋公布之日，即109年5月29日起失其效力，背後的原因是憲法本身自重視對婚姻家庭的保障，轉換到重視婚姻關係中雙方平等的個人（性）自主權。所以，在此前提下，不應承認配偶為他方的客體，受他方獨占、使用的「配偶權」概念。所以，109原訴41的原告僅依據民法第184條第1項前段規定請求侵害配偶權的損害賠償，法院便判決原告敗訴。 當然，這個見解很新，一起讀判決的 文章 也提到，差不多時期台中地方法院的另一則判決明白表示司法院釋字第791解釋的做成不影響配偶權。 其實，如果深入去探究配偶權的來源，我國法制上究竟存不存在配偶權是有疑問的。 先說一個背景知識，請求損害賠償有一個最泛用的請求權基礎，就是民法第184條： I 因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。 II 違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。 訴訟上最常用的是第184條第1項的前段跟後段，兩者的差別在於，前者的情況下，被侵害的對象要是「權利」，但主觀上，加害人出於故意或過失，在所不論；後者，被侵害的對象不限於權利，但加害人主觀上要是出於故意。也就是說，只要被侵害的對象是「權利」，主張第184條第1項前段會比後段要來得有利。 問題在於第184條第1項前段的「權利」指的是什麼，學說／實務上有爭議。 我國民法大部分的條文繼受自德國民法，第184條結構也跟德國的侵權行為規定很像，所以目前國內通說認為，第184條第1項的「權利」應比照德國規定，限於「絕對權」，也就是物權及人格權等。 反之，早期實務見解因為參

        馬克律師前天剛好（？）結婚了，我們就來談談定型化契約的問題吧（？）。           各位心裡一定覺得很奇怪，雖然這是律師的部落格，但從結婚跳到定型化契約，未免也太突然了吧！           其實是衞福部去（ 110 ）年的 4 月 13 日公 告訂定了「訂席、外燴 ( 辦桌 ) 服務定型化契約 應記載及不得記載事項 」（以下簡稱「應記載及不得記載事項」），消費者權益更有保障了，真是可喜可賀。馬克律師是今年一月跟六福萬怡酒店簽約的，可說是新規定的前幾批受益者。         本來，行政院衛生署在 101 年 10 月 1 日已經訂 定了「訂席、外燴 ( 辦桌 ) 服務定型化契約 範本 」，但是定型化契約範本其實沒有法律上效力，因為消費者保護法（以下簡稱消保法； 第 17 條）只有規定定型化契約應記載或不得記載事項，沒有規定定型化氣 約範本 。         （然而，這不代表定型化契約範本在實務上毫無意義，在定型化契約內容的控制上，消保法 第 12 條第 1 項 規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則， 對消費者顯失公平 者，無效。」定型化契約條款與範本條款相異時，有主張該條款對消費者顯失公平的空間；反之， 「應記載及不得記載事項」的效果是，如果定型化契約應記載未記載，或不應記載而記載，業者會被罰鍰，且應記載事項仍視為已記載，不應記載事項則視為未記載 ）         四年前（ 107 ）我還在前所的時候，因為前所有婚宴會館業的法顧客戶，當時就有聽說衞福部在與業者協商，研擬「應記載及不得記載事項」，但因為各方意見喬不攏，所以進度卡關（順帶一提，婚宴會館業的消費糾紛很多，台灣就連上市上櫃公司都不見得會有專職的法務，但前所的客戶就有一位專職的法務，負責處理消費糾紛）。         前年（ 109 ）起，因為疫情影響，導致外燴辦桌類的消費糾紛申訴案件暴增，所以才衞福部才儘快訂定出相應的「應記載及不得記載事項」，明確雙方權利義務。         前年底在板橋法律諮詢的時候，有一組來諮詢的民眾遇上的正是與另一婚宴會館業者之間的消費糾紛。他們簽約後，因逢至親病故，已經延期過一次，服喪期滿，又遇上疫情，在跟業者討論解決方案時拿不定主意，所以前來諮詢。         如同法諺： ” pacta sunt servand

如果要為這篇文章下個副標題，那大概就是「訴訟判斷的不是一個法律問題，而是一組許多個法律問題」吧。 常常會有民眾來向我請教問題，我回答完，對方接著又問：這案子如果訴訟解決的話，會有多少勝算？ 因為我才分析過他們的情形，所以當下可以肯定地回覆：根據目前實務見解，不是沒有勝算。但經常民眾會更進一步問，有幾成勝算？ 這聽起來是一個很常見、很好回答的問題，但要精確回覆，卻比很多人想像的要困難許多。 舉例而言，沒辦法用統計學意義上的機率來回覆訴訟的勝算的。因為根本沒有人去統計台灣至今有多少件這類的案件，其中又有多少件勝訴、多少件敗訴（更前提的問題是，什麼叫「這類」案件）。 不過，就 單一的法律問題 ，回答法院做出對當事人有利的判斷的「可能性」，還是辦得到的。 上面這段話，我不是說「案件」，而是用了有點拗口的說：單一的法律問題。 沒錯，另一個導致律師難以回答案件勝算的原因就是，一個案件中不會只有一個法律問題 A ，而是會同時有 A、B、C、D、E 等好幾個法律問題。 我分析回答了民眾所詢問的法律問題A，甚至進一步回答了B，但仍然有「依民眾已知的事實，或手上有的證據資料，可以推測存在的法律問題C」（ 只是民眾沒有意識，律師也還沒看到完整的證據資料，所以不知道C的存在 ），以及「依據對方或其他第三人掌握的事實或證據資料才能發現存在的法律問題D、E」，所以律師無法針對案件去作斷言。