馬克律師之前寫了〈「律師，請問我的案件有多少勝算？」◇上篇〉，不知有無人覺得奇怪，為何遲遲未見〈下篇〉。
其實馬克律師早已動筆撰擬，只是遲遲未能完工。因為要妥善說明訴訟案件的不確定性，涉及太多前提，很難於一篇文章中畢其全功。
所以我打算先岔出來寫一下有點關係的主題，累積之後寫文章時可用的資源。
以下進入正文。
如果各位有在關注法律新聞的話，應該有聽說前一陣子鬧得江湖沸沸湯湯的臺北地方法院 109 年度原訴字第41號民事判決（以下簡稱109原訴41），109原訴41否定109年5月29日後臺灣法制上配偶權的存在，或者我們直接稱之為「配偶權否定論」，理由是：司法院釋字第791號解釋認定通姦罪不當限制個人（性）自主權而違憲，自解釋公布之日，即109年5月29日起失其效力，背後的原因是憲法本身自重視對婚姻家庭的保障，轉換到重視婚姻關係中雙方平等的個人（性）自主權。所以，在此前提下，不應承認配偶為他方的客體，受他方獨占、使用的「配偶權」概念。所以，109原訴41的原告僅依據民法第184條第1項前段規定請求侵害配偶權的損害賠償，法院便判決原告敗訴。
當然，這個見解很新，一起讀判決的文章也提到，差不多時期台中地方法院的另一則判決明白表示司法院釋字第791解釋的做成不影響配偶權。
其實，如果深入去探究配偶權的來源，我國法制上究竟存不存在配偶權是有疑問的。
先說一個背景知識，請求損害賠償有一個最泛用的請求權基礎，就是民法第184條：
I 因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
II 違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。
訴訟上最常用的是第184條第1項的前段跟後段，兩者的差別在於，前者的情況下，被侵害的對象要是「權利」，但主觀上，加害人出於故意或過失，在所不論；後者，被侵害的對象不限於權利，但加害人主觀上要是出於故意。也就是說，只要被侵害的對象是「權利」，主張第184條第1項前段會比後段要來得有利。
問題在於第184條第1項前段的「權利」指的是什麼，學說／實務上有爭議。
我國民法大部分的條文繼受自德國民法，第184條結構也跟德國的侵權行為規定很像，所以目前國內通說認為，第184條第1項的「權利」應比照德國規定，限於「絕對權」，也就是物權及人格權等。
反之，早期實務見解因為參考日本民法，所以不認為第184條第1項的「權利」應限於絕對權，後來受到學說的影響，才有見解傾向於認為應限於絕對權。
日本會認為無須限於絕對權的見解，是受到法國民法的影響，所以晚近又有留法的學者撰文主張無須限於絕對權。
以上便是關於民法第184條第1項前段的「權利」是否限於絕對權，學說／實務上各有肯否兩說的發展梗概。
配偶權是否存在，主要影響到的便是相關案件得否適用第184條第1項前段的規定。
這邊我先破個梗：沒錯，即使配偶權不存在，配偶出軌的案件，依然可以主張第184條第1項後段請求損害賠償，實務上也不乏前例，除非第三者主張他／她不知道對方有配偶，否則不會有太大的影響。
前面提到學說認為第184條第1項的「權利」應限於絕對權，目前實務原則上接受這個前提，例外是判例曾經適用第184條第1項前段或認定是權利者，也在適用的範圍內。
一般認為，「過去」承認配偶權的判例是最高法院55年台上字第2053號民事判例（以下簡稱55台上2053）。我說「過去」的原因是，施行大法庭制度後，同時廢止了過往的判例制度，所以依據法院組織法的規定，自108年7月4日以後，已經失去判例的地位，變得與最高法院其他判決無異（但為行文便捷，仍交錯簡稱為「判例」）。
但55台上2053原文如下：
民法第一百八十四條第一項前段規定，以權利之侵害為侵權行為要件之一，故有謂非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵權行為。惟同法條後段規定，故意以背於善良風俗之方法加害於他人者，亦同。則侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權利，要非所問。而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者，亦同。通姦之足以破壞夫妻間之共同生活而非法之所許，此從公序良俗之觀點可得斷言，不問所侵害係何權利，對於配偶之他方應構成共同侵權行為。婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利。
看完原文，各位可以發現以前會認為55台上2053承認了配偶權是出於誤解，筆者劃線部分的意思是：「不是只有侵害權利的行為才會成立侵權行為（因為中文譯名的關係，這段話會有奇怪，日文對應的術語寫作：『不法行為』，可資參照），違反公序良俗的行為也會，所以暫且不論通姦行為是否侵害到配偶的權利，起碼這種行為違反公序良俗，所以可以請求侵權行為的損害賠償。」
至此，各位應該也能理解為何馬克律師不勞辭費介紹學說／實務對於第184條第1項前段肯否兩說的發展：55台上2053明顯是過去實務認為第184條第1項前段不限於絕對權的見解下的產物，判例本身沒有承認配偶權，似乎也認為有沒有配偶權不重要，反正都能請求損害賠償。
順帶一提，這則判例處理的配偶通姦情形下的損害賠償，判例認為通姦行為違反了雙方因婚姻而負有的誠實義務，因而「破壞共同生活之圓滿安全及幸福」，而「侵害他方之權利」。前一句話是之後法院擴張侵害配偶權行為的認定範圍的範本，譬如配偶與異性接吻擁抱，就可能被法院認定是不正當之交往，「破壞共同生活之圓滿安全及幸福」。後者，則是認定這則判例承認配偶權的依據，但如所述，從論理過程來看，根本看不出這則判例有承認配偶權的想法（同樣誤打誤撞承認某項「權利」，筆者有找到過另外一個「高價低賣」的例子，所以筆者認為自己這番推論，應該不會不合理）。
最後，還是強調一下：法院所承認的侵害配偶權的行為（或者說婚姻中的男女不正當交往）不限於通姦，但還是要盡可能蒐集到相關的踰矩交往證據，才能提高獲得勝訴判決的機率。即使之後法院不承認配偶權，對於婚姻中的不正當交往行為，仍然能夠依據第184條第1項後段請求損害賠償，但第三者有可能提出「不知道對方已婚」的抗辯。法院見解未明之前也無須擔心，律師慣例會把所有請求權基礎都列出，只會太瑣碎、不會缺漏。
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