馬克律師黑白講

日前林依晨與服裝品牌AVILAS間代言爭議結果出爐，AVILAS委託行銷的詮勢廣告需再給付林依晨所屬經紀公司（即周子娛樂）拍攝報酬111餘萬；求償500萬元違約金部分，法院酌定為30萬元，詮勢廣告合計應給付周子娛樂141餘萬元。 案情及判決（即台北地方法院110年度重訴字第930號民事判決）內容詳參新聞：〈 林依晨代言女裝1周火速解約　廣告公司惹怒女神判賠141萬 〉。 借這個案件，馬克律師要來談談違約金。 馬克律師之前也提過，現代民法尊重個人的經濟決策，對於契約的規範，著重在怎樣算締結了契約，以及個人怎樣的心智、精神狀態可以合法締約，比較少對於契約內容的控制；例外在企業經營者預先擬定定型化契約的情況下，為了消費者權益的保護，才有比較多的內容控制。違約金就是少數民法有控制其內容的契約項目。 我國釋義學上，將違約金分作「懲罰性違約金」及「損害賠償總額預定性違約金」，後者是預先約定契約之一方違約後，需要賠償的總金額，有減輕證明損害存在及損害金額的效果；前者則具係為防止、制裁違約，違約之一方除支付違約金外，仍需負損害賠償責任。民法第250條第2項第1句規定：「違約金，除 當事人另有訂定 外，視為 因不履行而生損害之賠償總額 。」「因不履行而生損害之賠償總額」就是損害賠償總額預定性違約金，而前面的「當事人另有訂定」就是原則上容許當事人約定懲罰性違約金的意思。與之對比，英美法則不允許在契約約定懲罰性賠償金，但可以約定損害賠償總額預定性違約金。這邊要注意的是，如果沒有訂明是懲罰性違約金的話，一律視為損害賠償總額預定性違約金。 違約金之酌減 另一個比較重要的條文是法院職權酌減違約金的規定，即民法第252條：「 約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。 」法條規定得很簡略，所以相關的重要判決比較多。 1. 不論懲罰性違約金或損害賠償總額預定性違約金，法院均得適用本條規定酌減違約金。（82台上2529） 2. 「相當」之數額的標準： 一般客觀事實、社會經濟狀況 及當事人所受損害情形。（49台上807）110台上1800則用「 債務人違約 之情狀」。 3. 債權人請求給付違約金前，法院也可以核減。（79台上1612）不過通常是在對造請求給付違約金時主張酌減，所以這情況很少見。 4. 違約金約定便是保有給付的法律上原因，出於己意給付後，即不能請求法院核減後返還。（79台上1915）其

各位買過房子嗎？沒有買過，應該也聽人提過買房子的經驗吧？   買房的慣例，簽約之後，買方會先支付頭期款，而後賣方將房地所有權移轉至買方名下，買方再憑房地抵押貸款，貸款所得支付賣方剩餘價金。在自備的頭期款是售價的兩成的情況下，買方當然會期待銀行起碼可以貸款到售價的八成，但最終會貸到多少，還有賴銀行估價的結果，這就不是買賣雙方所能掌握的事情了；如果不幸銀行給予的貸款成數過低，買方可能在短期內承受極大的資金壓力。所以，實務常見房屋買賣合約中加入房貸成數條款，也就是有「雙方同意，若乙方以本契約標的申請銀行貸款，核貸結果未能達本契約約定價金之○成，本契約自動解除」等等字樣的條款。   值得注意的是，房貸成數條款通常不會是房屋買賣合約中預設的條款，畢竟貸款成數不足，可能導致買方付不出錢違約，對賣方乃至於房仲、地政士等人影響不大。   前陣子馬克律師在臉書社團上看到有人抱怨說，本來他們買房時想在契約中加上房貸成數條款，卻遭房仲及地政士以「沒有人這樣約定的啦」、「這種條款沒有效力」等語阻擾，結果不幸的事發生了，銀行對房屋的價估值較低，核貸下來不到預定的金額，虧得事主手邊有點現金，補得上缺口，才未違約。   從民法的角度來看，正如馬克律師之前有提過的，契約經雙方合意即按約定內容發生效力，除非有違反強制或禁止規定，或者有反公序良俗，不然，契約條文就是契約條文，不會任意被認定為無效。   房貸成數條款，依其約定的內容，可能構成房地買賣合約的「條件」：成數足夠契約才生效者，為停止條件；成數不足契約失其效力者，為解除條件。 民法上關於條件最重要的規定在第 101 條：「（第 1 項）因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。（第 2 項）因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為條件不成就。」   事實上，內政部公告的「成屋買賣契約書範本」、「成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」都有規範「貸款處理」的條款： 買方預定貸款新臺幣 __ 元抵付部分買賣價款，並依下列約定辦理貸款、付款事宜： （一）買方應於交付備證款同時提供辦理貸款必備之授權代償等文件及指定融資貸款之金融機構；未指定者，得由賣方指定之。 （二）貸款金額少於預定貸款金額，應依下列方式擇一處理： １、不可歸責於雙方時： □買方應於

這篇又是一篇標題詐欺的文章（咦，我說「又」了嗎？），我主要是想從兩個實務見解來看一個借名登記上的問題： 借名人是不是所有人？ 這個問題聽起來很奇怪，因為借名契約的類型特徵就是借名人與出名人約定，借名人現在或將來的財產，以出名人的名義，登記為所有人或其他權利人。也就是說，出名人成為名義上所有人。既然出名人成為了名義上所有人，那借名人怎麼還能是所有人呢？ 這個問題，看完以後下兩個實務見解後，我再來說明： 財政部南區國稅局於今年3月15日公告了一篇新聞稿〈 個人獲取借名登記土地之售地利益，應列為其他所得申報綜合所得稅 〉： 財政部南區國稅局表示，個人出售借用他人名義登記所有權之土地所獲取款項，扣除成本及必要費用後之餘額，應列入當年度綜合所得稅結算申報之其他所得申報繳稅。 該局說明，個人借用他人名義登記土地所有權，形成借名登記的法律關係，因其已經不是該土地所有權人，僅取得對登記名義人隨時終止契約返還土地之請求權，性質為債權請求權；如嗣後登記名義人出售土地，借名人所獲取之售地利益，是實現債權處分之利益，屬於所得稅法第14條第1項第10類規定之其他所得，應以其收入減除必要費用後之餘額為所得額，依法課徵綜合所得稅。 該局舉例，轄內納稅義務人甲兄與乙弟在89年間各出資160萬元共同購買A農地，並約定借名登記於乙弟名下，嗣於104年間雙方同意出售A農地，並依二人協議，甲兄獲取售地款300萬元，惟甲兄辦理104年度綜合所得稅結算申報時漏未列報該筆所得，經該局查獲，核定增列甲君104年度其他所得140萬元(300萬元-160萬元)，並據以發單補徵綜合所得稅40多萬元及裁處罰鍰20多萬元。甲君不服，申請復查，主張該獲配售地款係行使返還土地請求權而取回原屬自己的財物，未獲有額外利益，並無所得發生。經該局復查審理後，認為甲君取得該筆借名登記土地之售地利益，係屬於債權處分利益，應計入其他所得課徵綜合所得稅，原核定並無違誤，乃駁回甲君復查申請，甲君未提起訴願，而告確定。 該局進一步說明，所得稅法第4條第1項第16款所規定個人出售土地，其交易之所得免稅，僅限於土地登記簿上之土地所有權人。因此，個人購買土地，卻以他人名義登記為土地所有權人時，嗣土地出售，因借名人所獲分配款非屬免稅所得，應記得申報綜合所得稅。 這個實務見解，也是我標題問的「借名人出售土地要繳稅嗎？」的由來。真正的問題不是要不要繳稅，通說

本件是我之前另一篇部落格文章：〈 配偶權案例：臥室遭裝針孔的網紅 〉主角袁女的另案，相關新聞可參見蘋果日報的〈 F奶貴婦網紅慘了！恐淨身出戶　公婆出招討5000萬豪宅勝訴 〉。事實經過，簡單來說，就是袁女郭男於民國（下同）106年結婚，公婆於107年出資購買三重區水岸長堤豪宅，登記於郭男袁女名下。因為袁女向郭男訴請離婚，並於訴訟中透露打算出賣豪宅後另於台北市文山區置產，公婆認為袁女可能擅自出售房地，已無信任關係，遂提起不動產所有權移轉登記訴訟，並以起訴狀繕本終止借名登記關係。 本件因其中一方當事人是馬來西亞華僑，所以有國際管轄權及準據法的問題，法院判斷的結果是，台北地方法院有管轄權，且本件準據法為中華民國法律。因非本文重點，其餘不贅。 本件的爭點在於，公婆購買三重房地，之後登記給袁女郭男的行為，究竟成立贈與還是借名登記關係。 借名登記契約雖然不是民法上有規定的有名契約類型，但因為在台灣民間很普遍，所以有在關注新聞的人應該起碼都聽過這個字眼。 「所謂借名登記契約，乃當事人約定，借名人經出名人同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以出名人之名義，登記為所有人或其他權利人之契約。」借名登記契約的類型特徵，也就是其主給付義務，就是出名人一方容認借名人將其財產登記在自己名下。除了類型特徵外，實際的案件中，另外會有一些典型的特徵。譬如，因為出名人只有出名而已，財產本身仍然是由借名人來使用收益，所以另外的特徵是財產是借名人在使用的；同理，財產的稅賦及管理維持上的成本費用，通常也是借名人自行負擔。 要證明雙方間是借名登記，而非贈與關係，最明確的就是從類型特徵下手，譬如雙方有約定借名登記之書面。其次由其他的特徵來做判斷，譬如借名人實際使用財產，或負擔財產稅賦及成本費用。 此外，因為通常是為了迂迴達成某種目的才會成立借名登記，所以背後的目的也是判斷的重要素材。 法院判斷 本件法院認為成立的是借名登記關係，理由有三： 一、袁女向澳洲法院提出的書狀上載明：公婆曾購買一間不動產，門牌號碼為......，價值約為......元。該不動產登記在郭男及袁女名下。 法院認為，袁女的書狀不是說「贈與」，而是說「購買」、「登記在......名下」，這符合借名登記的特徵。 二、房地全部由公婆出資。袁女曾經支付過訂金，但已經公婆償還。法院認為，這也符合借名登記的特徵。 三、目的方面，公婆主張，買房本意是要出租

連開35張罰單過當與否的問題其實上篇已經討論完了，下篇我想來另外討論兩個問題： 一、如果法院撤銷罰單的理由其實不充分，為何法院堅持要這麼做呢？法官不知道自己的判決理由不充分嗎？還是另有原因？ 二、道交條例於110年12月7日修正後，第7-1條第3項規定：「民眾依第一項規定檢舉同一輛汽車 二以上違反本條例同一規定之行為 ，其違規時間相隔未逾六分鐘及行駛未經過一個路口以上，公路主管或警察機關以舉發一次為限。」（自111年4月30日施行）本項規定施行後，理論上縱使行為人有數行為經民眾檢舉，若 違規時間相隔未逾六分鐘 及 行駛未經過一個路口以上 ，公路主管或警察機關已舉發一次為限。我們來思考一個假設性的問題：假如本案在該項規定施行後才行言詞辯論，法院是否應適用該項規定撤銷其中若干罰單呢？ 比例原則 臉書粉絲專頁：犀利檢座的 貼文 內也表達過類似的論點，35張罰單，每張罰新台幣3000元，雖然已經是法定罰鍰之最低額，總計仍高達十萬另五千元，的確不是筆小數目。另一個可能的因素是，行為人黃男可能不是完全沒打方向燈，而是未全程打方向燈。雖然未全程打方向燈一樣是未依規定變換車道，但比起完全未打方向燈，畢竟惡性沒有那麼重大，也可能會影響法官對於罰鍰總額是否過高的判斷。 惡性不是非常重大的行為，譬如說竊盜，在數罪併罰下，可能導致被處以比殺人還重的刑罰，所以針對罪名雖然會單獨宣告刑期（宣告刑），但實際執行時不會單純把宣告刑加總後執行，而是會另定一個執行刑（不贅，可參考上引貼文說明），便是出於比例原則的考量。 行政罰法的規範原則上是比照刑法，但在某些地方，或者出於行政罰本身的特性，或者出於行政罰的制度設計，而有不同的規範。前者，像是刑法原則上處罰出於故意的行為，另外於有特別規定時才處罰出於過失者；反之，行政罰原則上不論故意、過失皆罰。後者，刑法有檢察官起訴、法院審理的三方控訴構造，行政罰則由行政機關逕予裁罰。我認為，就是因為行政機關逕予裁罰的制度設計，所以才沒有相當於定執行刑的規範。 從舊從輕？ 刑法上有個很重要的原則，叫做 從舊從輕原則 ，規定於刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」行政罰法上對應規範見於第5條：「行為後法律或自治條例有變更者，適用 行政機關最初裁處時 之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有

今天在臉書社團看到有人在討論一則新聞：〈 男駕駛國道1舉動 被警「連開35張罰單」 法院撤30張：已過當 〉。因為新聞引述的判決理由有點簡略，所以我特別去找了原判決即〈臺中地方法院 110 年度交字第 465 號行政判決〉。 判決的前半部如新聞所述，法院的意見在「五、本院之判斷」以下。 （一）的部分，引述了本案相關法律、命令。 （二）的部分，肯認被告機關即交通部公路總局新竹區監理所檢視民眾提供之影片，認定原告黃男有35個未依規定全程打方向燈（註1）即變換車道的行為，違反道路交通管理處罰條例（以下簡稱道交條例）第33條第1項第4款：「汽車行駛於高速公路、快速公路或設站管制之道路，不遵使用限制、禁止、行車管制及管理事項之管制規則而有下列行為者，處汽車駕駛人新臺幣三千元以上六千元以下罰鍰：......四、未依規定變換車道。」 （註1）道路交通安全規則第109條第2項第2款：「 汽車駕駛人，應依下列規定使用方向燈：...... 二、左（右）轉彎時，應先顯示車輛前後之左（右）邊方向燈光；變換車道時，應先顯示欲變換車道方向之燈光，並應顯示至完成轉彎或變換車道之行為。」 （三）的部分，因為比較複雜，所以我會比較詳細說明。 道交條例（110.12.7修正後）第85-1條第2項第1款：「 違反本條例之 同一行為 ，依 第七條之二 逕行舉發 後，有下列之情形，得 連續舉發 ： 一、逕行舉發汽車行車速度超過規定之最高速限或低於規定之最低速度或 有違反第三十三條第一項、第二項之情形 ，其 違規地點相距六公里以上 、 違規時間相隔六分鐘以上 或 行駛經過一個路口以上 。但其 違規地點在隧道內 者，不在此限。......」（修正前沒有標明「同一行為」，但解釋上應無不同） 適用道交條例第85-1條第2項第1款的前提是 逕行舉發。 違反交通規則，如果是當場被警察攔下來開單，依照〈 違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則〉第10條第2項的分類， 叫做 當場舉發 。 逕行舉發 則是像違規停車或超速被測速照相拍到時，警察或公路主管機關不是當場針對行為人開單，而是針對汽車所有人製單的舉發方式。 至於本案則是另一種舉發方式： 民眾檢舉舉發 。依據道交條例第7-1條，民眾可以 敘明違規事實並檢具違規證據資料，向公路主管或警察機關檢舉違反道交條例之行為。 法院在這部分先是引用了 司法院釋字第604號解釋理由