馬克律師黑白講

前幾天Dcard感情板上上有一篇熱門文章： 因為孩子的名字 我想要離婚了 ，內容大意是樓主懷孕產子，她之前跟丈夫談好孩子要取跟章子怡一樣的名字，丈夫報完戶口後，樓主卻發現是同音的另外兩個字，當下樓主雖不疑有他，事後卻經丈夫友人告知那是丈夫大學時苦追多年後曾短暫交往的學姊的名字。樓主發現公婆跟大婆都不喜歡那位前女友，才知道前女友做出了留言稱之為「職業剝皮妹」的行徑。自承有感情潔癖的樓主發現丈夫沒有忘懷過前女友已經想離婚了，知道前女友的行徑跟丈夫的反應，更堅定了離婚的決心。 底下留言有人在跟樓主討論對方不肯簽字，情況看似又不符合法定離婚事由怎麼辦。 我國離婚分作兩願離婚（或稱協議離婚）及判決離婚，分別是兩個極端，有些人會再加上一項調解離婚。兩願離婚只要雙方同意簽字，並滿足一定形式要件（有二以上證人簽名，並向戶政機關登記）即可，弊端是會被濫用，且一方不願簽字，另一方是拿對方沒皮條的。 判決離婚則失之要件過於嚴格，民法第1052條有第2項的概括條款，是民國74年以後的事了。且採學說上稱為「消極破綻主義」的立法例，也就是說，已經存在「難以維持婚姻」的破綻，但僅對破綻事由無責任的一方有權訴請離婚。 有些人可能會覺得這不是理所當然的嗎？難道先生出軌，也要准許先生提出離婚嗎？ 其實，以上是從傳統的「名分」觀點提出的意見；現代社會中，婚姻雙方相處和樂、幸福美滿才是重點，如果婚姻存在破綻，就沒必要強留兩人貌合神離地留在婚姻的框架下生活。 回到正題，消極破綻主義很容易出現一個問題：如果婚姻破綻，雙方都有一部份的責任怎麼辦？ 為了解決這個問題，最高法院在95年就做出過一個決議，結論是原則上責任輕的一方可以向責任重的一方訴請離婚，如果雙方責任相同的話，則雙方都可以訴請離婚。 有些人可能會怕「難以維持婚姻」這個要件很難滿足，但根據馬克律師的觀察，法院其實常常是我上面「現代社會」的觀點，願意讓無意繼續維持婚姻的怨偶和平分開的，所以雖然是概括條款，但願意承認跟列舉事項相差甚遠的事由；有時候，案情已經構成列舉事項的事由，法院依然是用概括條款來判決離婚，整體而言，民法第1052條第2項有取代掉法定離婚事由的趨勢。與此同時，法院也傾向於認為雙方都有責任，所以難以請求離婚損害。 結論是，如果目的只是要離婚的話，對方不肯簽字沒有關係，就算不符合列舉的法定離婚事由依然可以請求離婚。

日前林依晨與服裝品牌AVILAS間代言爭議結果出爐，AVILAS委託行銷的詮勢廣告需再給付林依晨所屬經紀公司（即周子娛樂）拍攝報酬111餘萬；求償500萬元違約金部分，法院酌定為30萬元，詮勢廣告合計應給付周子娛樂141餘萬元。 案情及判決（即台北地方法院110年度重訴字第930號民事判決）內容詳參新聞：〈 林依晨代言女裝1周火速解約　廣告公司惹怒女神判賠141萬 〉。 借這個案件，馬克律師要來談談違約金。 馬克律師之前也提過，現代民法尊重個人的經濟決策，對於契約的規範，著重在怎樣算締結了契約，以及個人怎樣的心智、精神狀態可以合法締約，比較少對於契約內容的控制；例外在企業經營者預先擬定定型化契約的情況下，為了消費者權益的保護，才有比較多的內容控制。違約金就是少數民法有控制其內容的契約項目。 我國釋義學上，將違約金分作「懲罰性違約金」及「損害賠償總額預定性違約金」，後者是預先約定契約之一方違約後，需要賠償的總金額，有減輕證明損害存在及損害金額的效果；前者則具係為防止、制裁違約，違約之一方除支付違約金外，仍需負損害賠償責任。民法第250條第2項第1句規定：「違約金，除 當事人另有訂定 外，視為 因不履行而生損害之賠償總額 。」「因不履行而生損害之賠償總額」就是損害賠償總額預定性違約金，而前面的「當事人另有訂定」就是原則上容許當事人約定懲罰性違約金的意思。與之對比，英美法則不允許在契約約定懲罰性賠償金，但可以約定損害賠償總額預定性違約金。這邊要注意的是，如果沒有訂明是懲罰性違約金的話，一律視為損害賠償總額預定性違約金。 違約金之酌減 另一個比較重要的條文是法院職權酌減違約金的規定，即民法第252條：「 約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。 」法條規定得很簡略，所以相關的重要判決比較多。 1. 不論懲罰性違約金或損害賠償總額預定性違約金，法院均得適用本條規定酌減違約金。（82台上2529） 2. 「相當」之數額的標準： 一般客觀事實、社會經濟狀況 及當事人所受損害情形。（49台上807）110台上1800則用「 債務人違約 之情狀」。 3. 債權人請求給付違約金前，法院也可以核減。（79台上1612）不過通常是在對造請求給付違約金時主張酌減，所以這情況很少見。 4. 違約金約定便是保有給付的法律上原因，出於己意給付後，即不能請求法院核減後返還。（79台上1915）其

各位買過房子嗎？沒有買過，應該也聽人提過買房子的經驗吧？   買房的慣例，簽約之後，買方會先支付頭期款，而後賣方將房地所有權移轉至買方名下，買方再憑房地抵押貸款，貸款所得支付賣方剩餘價金。在自備的頭期款是售價的兩成的情況下，買方當然會期待銀行起碼可以貸款到售價的八成，但最終會貸到多少，還有賴銀行估價的結果，這就不是買賣雙方所能掌握的事情了；如果不幸銀行給予的貸款成數過低，買方可能在短期內承受極大的資金壓力。所以，實務常見房屋買賣合約中加入房貸成數條款，也就是有「雙方同意，若乙方以本契約標的申請銀行貸款，核貸結果未能達本契約約定價金之○成，本契約自動解除」等等字樣的條款。   值得注意的是，房貸成數條款通常不會是房屋買賣合約中預設的條款，畢竟貸款成數不足，可能導致買方付不出錢違約，對賣方乃至於房仲、地政士等人影響不大。   前陣子馬克律師在臉書社團上看到有人抱怨說，本來他們買房時想在契約中加上房貸成數條款，卻遭房仲及地政士以「沒有人這樣約定的啦」、「這種條款沒有效力」等語阻擾，結果不幸的事發生了，銀行對房屋的價估值較低，核貸下來不到預定的金額，虧得事主手邊有點現金，補得上缺口，才未違約。   從民法的角度來看，正如馬克律師之前有提過的，契約經雙方合意即按約定內容發生效力，除非有違反強制或禁止規定，或者有反公序良俗，不然，契約條文就是契約條文，不會任意被認定為無效。   房貸成數條款，依其約定的內容，可能構成房地買賣合約的「條件」：成數足夠契約才生效者，為停止條件；成數不足契約失其效力者，為解除條件。 民法上關於條件最重要的規定在第 101 條：「（第 1 項）因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。（第 2 項）因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為條件不成就。」   事實上，內政部公告的「成屋買賣契約書範本」、「成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」都有規範「貸款處理」的條款： 買方預定貸款新臺幣 __ 元抵付部分買賣價款，並依下列約定辦理貸款、付款事宜： （一）買方應於交付備證款同時提供辦理貸款必備之授權代償等文件及指定融資貸款之金融機構；未指定者，得由賣方指定之。 （二）貸款金額少於預定貸款金額，應依下列方式擇一處理： １、不可歸責於雙方時： □買方應於

這篇又是一篇標題詐欺的文章（咦，我說「又」了嗎？），我主要是想從兩個實務見解來看一個借名登記上的問題： 借名人是不是所有人？ 這個問題聽起來很奇怪，因為借名契約的類型特徵就是借名人與出名人約定，借名人現在或將來的財產，以出名人的名義，登記為所有人或其他權利人。也就是說，出名人成為名義上所有人。既然出名人成為了名義上所有人，那借名人怎麼還能是所有人呢？ 這個問題，看完以後下兩個實務見解後，我再來說明： 財政部南區國稅局於今年3月15日公告了一篇新聞稿〈 個人獲取借名登記土地之售地利益，應列為其他所得申報綜合所得稅 〉： 財政部南區國稅局表示，個人出售借用他人名義登記所有權之土地所獲取款項，扣除成本及必要費用後之餘額，應列入當年度綜合所得稅結算申報之其他所得申報繳稅。 該局說明，個人借用他人名義登記土地所有權，形成借名登記的法律關係，因其已經不是該土地所有權人，僅取得對登記名義人隨時終止契約返還土地之請求權，性質為債權請求權；如嗣後登記名義人出售土地，借名人所獲取之售地利益，是實現債權處分之利益，屬於所得稅法第14條第1項第10類規定之其他所得，應以其收入減除必要費用後之餘額為所得額，依法課徵綜合所得稅。 該局舉例，轄內納稅義務人甲兄與乙弟在89年間各出資160萬元共同購買A農地，並約定借名登記於乙弟名下，嗣於104年間雙方同意出售A農地，並依二人協議，甲兄獲取售地款300萬元，惟甲兄辦理104年度綜合所得稅結算申報時漏未列報該筆所得，經該局查獲，核定增列甲君104年度其他所得140萬元(300萬元-160萬元)，並據以發單補徵綜合所得稅40多萬元及裁處罰鍰20多萬元。甲君不服，申請復查，主張該獲配售地款係行使返還土地請求權而取回原屬自己的財物，未獲有額外利益，並無所得發生。經該局復查審理後，認為甲君取得該筆借名登記土地之售地利益，係屬於債權處分利益，應計入其他所得課徵綜合所得稅，原核定並無違誤，乃駁回甲君復查申請，甲君未提起訴願，而告確定。 該局進一步說明，所得稅法第4條第1項第16款所規定個人出售土地，其交易之所得免稅，僅限於土地登記簿上之土地所有權人。因此，個人購買土地，卻以他人名義登記為土地所有權人時，嗣土地出售，因借名人所獲分配款非屬免稅所得，應記得申報綜合所得稅。 這個實務見解，也是我標題問的「借名人出售土地要繳稅嗎？」的由來。真正的問題不是要不要繳稅，通說

本件是我之前另一篇部落格文章：〈 配偶權案例：臥室遭裝針孔的網紅 〉主角袁女的另案，相關新聞可參見蘋果日報的〈 F奶貴婦網紅慘了！恐淨身出戶　公婆出招討5000萬豪宅勝訴 〉。事實經過，簡單來說，就是袁女郭男於民國（下同）106年結婚，公婆於107年出資購買三重區水岸長堤豪宅，登記於郭男袁女名下。因為袁女向郭男訴請離婚，並於訴訟中透露打算出賣豪宅後另於台北市文山區置產，公婆認為袁女可能擅自出售房地，已無信任關係，遂提起不動產所有權移轉登記訴訟，並以起訴狀繕本終止借名登記關係。 本件因其中一方當事人是馬來西亞華僑，所以有國際管轄權及準據法的問題，法院判斷的結果是，台北地方法院有管轄權，且本件準據法為中華民國法律。因非本文重點，其餘不贅。 本件的爭點在於，公婆購買三重房地，之後登記給袁女郭男的行為，究竟成立贈與還是借名登記關係。 借名登記契約雖然不是民法上有規定的有名契約類型，但因為在台灣民間很普遍，所以有在關注新聞的人應該起碼都聽過這個字眼。 「所謂借名登記契約，乃當事人約定，借名人經出名人同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以出名人之名義，登記為所有人或其他權利人之契約。」借名登記契約的類型特徵，也就是其主給付義務，就是出名人一方容認借名人將其財產登記在自己名下。除了類型特徵外，實際的案件中，另外會有一些典型的特徵。譬如，因為出名人只有出名而已，財產本身仍然是由借名人來使用收益，所以另外的特徵是財產是借名人在使用的；同理，財產的稅賦及管理維持上的成本費用，通常也是借名人自行負擔。 要證明雙方間是借名登記，而非贈與關係，最明確的就是從類型特徵下手，譬如雙方有約定借名登記之書面。其次由其他的特徵來做判斷，譬如借名人實際使用財產，或負擔財產稅賦及成本費用。 此外，因為通常是為了迂迴達成某種目的才會成立借名登記，所以背後的目的也是判斷的重要素材。 法院判斷 本件法院認為成立的是借名登記關係，理由有三： 一、袁女向澳洲法院提出的書狀上載明：公婆曾購買一間不動產，門牌號碼為......，價值約為......元。該不動產登記在郭男及袁女名下。 法院認為，袁女的書狀不是說「贈與」，而是說「購買」、「登記在......名下」，這符合借名登記的特徵。 二、房地全部由公婆出資。袁女曾經支付過訂金，但已經公婆償還。法院認為，這也符合借名登記的特徵。 三、目的方面，公婆主張，買房本意是要出租

連開35張罰單過當與否的問題其實上篇已經討論完了，下篇我想來另外討論兩個問題： 一、如果法院撤銷罰單的理由其實不充分，為何法院堅持要這麼做呢？法官不知道自己的判決理由不充分嗎？還是另有原因？ 二、道交條例於110年12月7日修正後，第7-1條第3項規定：「民眾依第一項規定檢舉同一輛汽車 二以上違反本條例同一規定之行為 ，其違規時間相隔未逾六分鐘及行駛未經過一個路口以上，公路主管或警察機關以舉發一次為限。」（自111年4月30日施行）本項規定施行後，理論上縱使行為人有數行為經民眾檢舉，若 違規時間相隔未逾六分鐘 及 行駛未經過一個路口以上 ，公路主管或警察機關已舉發一次為限。我們來思考一個假設性的問題：假如本案在該項規定施行後才行言詞辯論，法院是否應適用該項規定撤銷其中若干罰單呢？ 比例原則 臉書粉絲專頁：犀利檢座的 貼文 內也表達過類似的論點，35張罰單，每張罰新台幣3000元，雖然已經是法定罰鍰之最低額，總計仍高達十萬另五千元，的確不是筆小數目。另一個可能的因素是，行為人黃男可能不是完全沒打方向燈，而是未全程打方向燈。雖然未全程打方向燈一樣是未依規定變換車道，但比起完全未打方向燈，畢竟惡性沒有那麼重大，也可能會影響法官對於罰鍰總額是否過高的判斷。 惡性不是非常重大的行為，譬如說竊盜，在數罪併罰下，可能導致被處以比殺人還重的刑罰，所以針對罪名雖然會單獨宣告刑期（宣告刑），但實際執行時不會單純把宣告刑加總後執行，而是會另定一個執行刑（不贅，可參考上引貼文說明），便是出於比例原則的考量。 行政罰法的規範原則上是比照刑法，但在某些地方，或者出於行政罰本身的特性，或者出於行政罰的制度設計，而有不同的規範。前者，像是刑法原則上處罰出於故意的行為，另外於有特別規定時才處罰出於過失者；反之，行政罰原則上不論故意、過失皆罰。後者，刑法有檢察官起訴、法院審理的三方控訴構造，行政罰則由行政機關逕予裁罰。我認為，就是因為行政機關逕予裁罰的制度設計，所以才沒有相當於定執行刑的規範。 從舊從輕？ 刑法上有個很重要的原則，叫做 從舊從輕原則 ，規定於刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」行政罰法上對應規範見於第5條：「行為後法律或自治條例有變更者，適用 行政機關最初裁處時 之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有

今天在臉書社團看到有人在討論一則新聞：〈 男駕駛國道1舉動 被警「連開35張罰單」 法院撤30張：已過當 〉。因為新聞引述的判決理由有點簡略，所以我特別去找了原判決即〈臺中地方法院 110 年度交字第 465 號行政判決〉。 判決的前半部如新聞所述，法院的意見在「五、本院之判斷」以下。 （一）的部分，引述了本案相關法律、命令。 （二）的部分，肯認被告機關即交通部公路總局新竹區監理所檢視民眾提供之影片，認定原告黃男有35個未依規定全程打方向燈（註1）即變換車道的行為，違反道路交通管理處罰條例（以下簡稱道交條例）第33條第1項第4款：「汽車行駛於高速公路、快速公路或設站管制之道路，不遵使用限制、禁止、行車管制及管理事項之管制規則而有下列行為者，處汽車駕駛人新臺幣三千元以上六千元以下罰鍰：......四、未依規定變換車道。」 （註1）道路交通安全規則第109條第2項第2款：「 汽車駕駛人，應依下列規定使用方向燈：...... 二、左（右）轉彎時，應先顯示車輛前後之左（右）邊方向燈光；變換車道時，應先顯示欲變換車道方向之燈光，並應顯示至完成轉彎或變換車道之行為。」 （三）的部分，因為比較複雜，所以我會比較詳細說明。 道交條例（110.12.7修正後）第85-1條第2項第1款：「 違反本條例之 同一行為 ，依 第七條之二 逕行舉發 後，有下列之情形，得 連續舉發 ： 一、逕行舉發汽車行車速度超過規定之最高速限或低於規定之最低速度或 有違反第三十三條第一項、第二項之情形 ，其 違規地點相距六公里以上 、 違規時間相隔六分鐘以上 或 行駛經過一個路口以上 。但其 違規地點在隧道內 者，不在此限。......」（修正前沒有標明「同一行為」，但解釋上應無不同） 適用道交條例第85-1條第2項第1款的前提是 逕行舉發。 違反交通規則，如果是當場被警察攔下來開單，依照〈 違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則〉第10條第2項的分類， 叫做 當場舉發 。 逕行舉發 則是像違規停車或超速被測速照相拍到時，警察或公路主管機關不是當場針對行為人開單，而是針對汽車所有人製單的舉發方式。 至於本案則是另一種舉發方式： 民眾檢舉舉發 。依據道交條例第7-1條，民眾可以 敘明違規事實並檢具違規證據資料，向公路主管或警察機關檢舉違反道交條例之行為。 法院在這部分先是引用了 司法院釋字第604號解釋理由

本篇要實際來分析 最高法院109年度台上字第2607號判決。 案例事實 吳男朱女於民國（下同）85年結婚，育有一女一子（子未成年），吳男於102年間被發現與訴外人吳女有不正當交往，吳男向朱女懺悔並簽立切結書，承諾日後不再有該等行為，後仍於105年間與訴外人鄭女有不正當交往。 朱女起訴請求與吳男離婚，並請求法院酌定由朱女負責未成年子女權利義務之行使或負擔，另請求吳男按月給付未成年子女扶養費新台幣（下同）28,800元。除此之外，現兩造共同居所登記在朱女名下，朱女請求法院判決兩造離婚後，能一併作成命吳男遷離之判決。 本件經台北地方法院作成107年度婚字第182號民事判決，法院准兩造離婚，兩造所生未成年子女權利義務之行使或負擔，由兩造共同任之，並由朱女擔任主要照顧者；吳男應於每月5日前給付朱女關於未成年子女之分擔扶養費19,497元，如遲誤一期履行，其後六期視為亦已到期；吳男應於兩造離婚判決確定之日，自系爭房屋遷出，駁回朱女其餘之訴。本判決經程式自動判定為依法不得公開之案件，所以網路上搜尋不到全文，但後續的第二、三審判決仍全文公開。 吳男不服，上訴高等法院，經高等法院作成108 年度家上字第 141 號民事判決，除原判決主文第二項關於酌定兩造對於未成年子女權利義務之行使或負擔，變更為由朱女單獨任之外，其餘上訴駁回。 朱女在訴訟中提出吳男與吳女間手機通訊紀錄翻拍照片，證明兩人間有不正當交往。吳男則主張朱女未經同意翻拍之手機通訊紀錄照片，不得用為證據。 法院意見 高等法院針對證據使用禁止規範的敘述，原文摘錄如下（ 粗體 、 底線 均為筆者所加）： 隱私權之保護與訴訟權之保障發生法益衝突，如以侵害隱私權之方法取得之證據，民事訴訟法未如刑事訴訟法相同對證據能力設有規定，應從 發現真實與促進訴訟之必要性 、 違法取得證據所侵害法益之輕重 、及 防止誘發違法收集證據之利益 （即 預防理論 ）等予以衡量，非可一概否認其證據能力。衡諸一般社會現況，妨害他人婚姻權益之行為，常以隱秘方式為之，並因隱私權受保護之故，被害人舉證極為不利，當行為人之 隱私權 與被害人之 訴訟權 發生衝突時，兩者應為一定程度之調整，以侵害隱私權之方式取得之證據是否予以排除，應視證據之取得是否符合 比例原則 而定。 以下幾點值得特別注意： 1.本件朱女表示她是吳男住院期間，吳男手機一直響，她以為是客戶電話（兩人當時共

這個題目要來介紹最高法院109年度台上字第2607號判決，也就是上一篇文章引用為民事訴訟上禁止使用私人不法取得證據的依據，第一篇先來介紹一些背景知識。 證據禁止法則 刑事訴訟上的證據禁止法則可以先用一個示意圖來概括：         合法取證        -->  自主型使用禁止         違法取證        -->  依附型使用禁止 （證據取得禁止）      （證據使用禁止） 國家偵查、追訴犯罪，可以達到維護人民生命、健康、財產的效果；同時，因為國家據有的龐大權力，很多時候國家就是對人權的最大威脅。證據取得禁止，主要目的是為了保護人權。 證據取得禁止是證據禁止法則的典型，前階段有了違法取證的行為，後階段再來討論違法取得的證據可否用於審判上（依附型使用禁止），像是詢問被告前要先盡告知義務（刑訴§95；類似美國的米蘭達警告）、不得不正訊問（刑訴§98；像是強暴、脅迫、詐欺或疲勞訊問等），也不能違法搜索扣押（常見的是無令狀搜索）等等。 違反證據取得禁止而取得的證物，並非一律沒有證據能力。有絕對喪失證據能力者，像是有不正訊問之情形（刑訴§156I），或違反告知義務（刑訴§158-2）等。其餘情形，則依據刑訴第158-4條個別判斷：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」 另一種證據使用禁止的類型，我們稱之為自主型使用禁止。有時候，雖然是合法取得的證據，但是光是在審判中提出這項證據，本身就是獨立的基本權侵害時，此時也應該例外禁止在審判上使用這項證據。像德國曾經有案例，經合法搜索扣押的被告日記，被裁定當庭念出內容將侵害被告的私密領域的核心，所以不得用為追訴偽證罪的證據。私人違反取證，因為不會違反刑事訴訟法上的取證規範，所以也會放在自主型使用禁止的脈絡下討論。 德國基本法的第一條第三項規定：「以下基本權利拘束立法、行政及司法而為直接有效之權利。」意思是，除了法律可能會因為侵害基本權利而違憲外，行政權、司法權的運作也要留神，不要侵害了基本權利。上面說的「自主型使用禁止」就是一個例子。雖然我國憲法沒有相當於德國基本法第一條第三項的規定，但因為我國憲法理論主要繼受自德國，所以一般認為，我國憲法上的基本權利也直接拘束行政權、司法權。由此進一步推論，縱然沒有法律或判決先例，

上個禮拜，馬克律師又注意到一則跟配偶權相關的社會新聞：〈 網紅帶男過夜！夫求償百萬判決出爐 〉，但很罕見地，馬克律師會注意到這則新聞倒不是因為羶腥色的關係，而是因為3月16日台灣創新法律協會基於其中討論到「民事訴訟中私人違法取得證物有無證據能力」的問題，轉貼了這則判決，我有些朋友因而轉載，所以我才會注意到這則判決，進而查詢相關新聞。 本件判決為臺灣臺北地方法院110年度訴字第6622號民事判決。 這邊解釋一下，因為馬克律師要講解判決內容，所以原則上應該讓讀者們知道判決字號、看到判決內容，但為什麼上一篇文章我沒有讓讀者們知道判決字號呢？ 因為在一些類型的判決中，基於個人資訊自主權的保護，法院公開判決時，原則上會遮蔽原、被告及其他訴訟關係人的姓名，僅顯示甲○○、乙○○之類的代稱，但在前一篇文章所分析的判決中，內文的原、被告姓名固然被遮蔽，當事人欄的原、被告姓名卻寫得清清楚楚，令人搞不清楚法院究竟覺得這類案件中，需不需要保護當事人的資訊自主權。為謹慎起見，馬克律師就例外不貼出判決字號囉。 判決中的誤寫誤繕？ 在進一步分析前，因事涉當事人名節，我先處理一個判決中疑似誤寫誤繕之處。 被告袁女之前指控原告郭男於民國（下同）108年在泰國出軌，並於109年11遭郭男以分居償達一年為由，在澳洲訴請離婚，相關內容經刊載於 新聞報導 。 而依判決所載，郭男主張發生侵權行為的時間點分別在108年的2月16日凌晨及同年的4月12日。如果這個時間點屬實的話，豈非袁女出軌在前？ 袁女在IG及Youtube上貼出 澄清聲明 ，表示與本件另一被告即賴男係於郭男提起離婚訴訟後才建立關係，郭男提出證物所欲證明的行為發生時間應在110年以後。 依據袁女的說法，可以推測，法院似乎將郭男主張的內容中，發生在110年的事情誤寫為發生在108年。 判決後續的內容，被告袁女、賴男主張的內容部分，袁女、賴男承認雙方於110年2月16日在袁女、郭男共有之房屋（判決內簡稱系爭房屋）內過夜。之後，判決的「法院判斷」（行文作「本院之判斷」）部分，法院提到，原告主張被告已自承於110年2月16日在系爭房屋過夜云云。 根據以上資訊，馬克律師認為確實有判決誤寫誤繕的可能性，因為事涉當事人名節，所以先提出來給各位讀者參考。 案件事實 本件原告郭男於與被告袁女共同所有的房屋的門口處裝設正對門口的監視器，並在系爭房屋的臥室內的電視內裝

前天馬克律師公布了一篇討論配偶權的文章，昨天剛好就看到一篇關於侵害配偶權的經過及損害賠償訴訟結果的社會新聞：〈 人夫體力太好！偷吃女外送員2天要1次　她凍未條抓狂語出驚人 〉。馬克律師平常最喜歡羶腥色新聞了，看到當然忙不迭地點了進去，發現本件訴訟有些爭點剛好可以作為上一篇文章的補充，所以顧不得自己一個禮拜發一篇文就好的計畫，寫了本文。 事件的經過新聞中寫得很清楚了，但我還是簡要介紹一下：賴男陳女為夫妻，賴男從事外送員工作期間認識朱女，自民國（下同）110年3月中至同年五月底間雙方多次合意性交。陳女知悉賴男朱女間不正常交往後，曾於110年5月6日當面要求朱女與賴男斷絕往來，朱女亦承諾不再聯繫賴男。惟賴男朱女仍於110年5月27日共同入住中壢米淇旅店，並發生性行為。賴女並於翌晨即110年5月28日凌晨將臉書大頭照更換為賴男睡覺之照片。 之後陳女起訴請求朱女給付侵害配偶權的損害賠償新台幣（下同）100萬元，並於110年9月14追加賴男為共同被告。台北地方法院於111年2月24日判決賴男應給付陳女10萬元，及自111年1月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；賴男朱女應連帶給付陳女15萬元，及朱女自110年9月23日起、賴男自111年1月28日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 共同侵權行為 許多案例中，侵權結果係由多個行為人共同造成的，像本例的侵害配偶權案件就會涉及出軌的配偶以及小三，或者在有些車禍案件，也會有多個違反交通規則的駕駛人。民法關於共同侵權行為規定在第185條第1項前段：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」 怎樣才會成立共同侵權行為，實務上有過爭議。 最高法院55年度台上字第1798號民事判例表示：「本件車禍係計程車與卡車司機駕駛不慎肇事，依司法院第2383號解釋，無共同過失之侵權行為，法院僅得就各該司機應負過失責任程度之範圍內，令其與僱用人連帶賠償。」 （司法院院字第2383號解釋：「（一）二人以上因共同之過失發生犯罪者，應各科以過失罪之刑，不適用刑法第二十八條條文，其判決主文毋庸為共同過失之宣示。......」） 但是後來這則判例依據司法院66年6月1日例變字第1號會議決議，變更為：「民事上之共同侵權行為，（狹義的共同侵權行為，即共同加害行為，下同）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有 意思

馬克律師之前寫了〈「律師，請問我的案件有多少勝算？」◇上篇〉，不知有無人覺得奇怪，為何遲遲未見〈下篇〉。 其實馬克律師早已動筆撰擬，只是遲遲未能完工。因為要妥善說明訴訟案件的不確定性，涉及太多前提，很難於一篇文章中畢其全功。 所以我打算先岔出來寫一下有點關係的主題，累積之後寫文章時可用的資源。 以下進入正文。 如果各位有在關注法律新聞的話，應該有聽說前一陣子鬧得江湖沸沸湯湯的臺北地方法院 109 年度原訴字第41號民事判決（以下簡稱109原訴41），109原訴41否定109年5月29日後臺灣法制上配偶權的存在，或者我們直接稱之為「配偶權否定論」，理由是：司法院釋字第791號解釋認定通姦罪不當限制個人（性）自主權而違憲，自解釋公布之日，即109年5月29日起失其效力，背後的原因是憲法本身自重視對婚姻家庭的保障，轉換到重視婚姻關係中雙方平等的個人（性）自主權。所以，在此前提下，不應承認配偶為他方的客體，受他方獨占、使用的「配偶權」概念。所以，109原訴41的原告僅依據民法第184條第1項前段規定請求侵害配偶權的損害賠償，法院便判決原告敗訴。 當然，這個見解很新，一起讀判決的 文章 也提到，差不多時期台中地方法院的另一則判決明白表示司法院釋字第791解釋的做成不影響配偶權。 其實，如果深入去探究配偶權的來源，我國法制上究竟存不存在配偶權是有疑問的。 先說一個背景知識，請求損害賠償有一個最泛用的請求權基礎，就是民法第184條： I 因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。 II 違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。 訴訟上最常用的是第184條第1項的前段跟後段，兩者的差別在於，前者的情況下，被侵害的對象要是「權利」，但主觀上，加害人出於故意或過失，在所不論；後者，被侵害的對象不限於權利，但加害人主觀上要是出於故意。也就是說，只要被侵害的對象是「權利」，主張第184條第1項前段會比後段要來得有利。 問題在於第184條第1項前段的「權利」指的是什麼，學說／實務上有爭議。 我國民法大部分的條文繼受自德國民法，第184條結構也跟德國的侵權行為規定很像，所以目前國內通說認為，第184條第1項的「權利」應比照德國規定，限於「絕對權」，也就是物權及人格權等。 反之，早期實務見解因為參

        馬克律師前天剛好（？）結婚了，我們就來談談定型化契約的問題吧（？）。           各位心裡一定覺得很奇怪，雖然這是律師的部落格，但從結婚跳到定型化契約，未免也太突然了吧！           其實是衞福部去（ 110 ）年的 4 月 13 日公 告訂定了「訂席、外燴 ( 辦桌 ) 服務定型化契約 應記載及不得記載事項 」（以下簡稱「應記載及不得記載事項」），消費者權益更有保障了，真是可喜可賀。馬克律師是今年一月跟六福萬怡酒店簽約的，可說是新規定的前幾批受益者。         本來，行政院衛生署在 101 年 10 月 1 日已經訂 定了「訂席、外燴 ( 辦桌 ) 服務定型化契約 範本 」，但是定型化契約範本其實沒有法律上效力，因為消費者保護法（以下簡稱消保法； 第 17 條）只有規定定型化契約應記載或不得記載事項，沒有規定定型化氣 約範本 。         （然而，這不代表定型化契約範本在實務上毫無意義，在定型化契約內容的控制上，消保法 第 12 條第 1 項 規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則， 對消費者顯失公平 者，無效。」定型化契約條款與範本條款相異時，有主張該條款對消費者顯失公平的空間；反之， 「應記載及不得記載事項」的效果是，如果定型化契約應記載未記載，或不應記載而記載，業者會被罰鍰，且應記載事項仍視為已記載，不應記載事項則視為未記載 ）         四年前（ 107 ）我還在前所的時候，因為前所有婚宴會館業的法顧客戶，當時就有聽說衞福部在與業者協商，研擬「應記載及不得記載事項」，但因為各方意見喬不攏，所以進度卡關（順帶一提，婚宴會館業的消費糾紛很多，台灣就連上市上櫃公司都不見得會有專職的法務，但前所的客戶就有一位專職的法務，負責處理消費糾紛）。         前年（ 109 ）起，因為疫情影響，導致外燴辦桌類的消費糾紛申訴案件暴增，所以才衞福部才儘快訂定出相應的「應記載及不得記載事項」，明確雙方權利義務。         前年底在板橋法律諮詢的時候，有一組來諮詢的民眾遇上的正是與另一婚宴會館業者之間的消費糾紛。他們簽約後，因逢至親病故，已經延期過一次，服喪期滿，又遇上疫情，在跟業者討論解決方案時拿不定主意，所以前來諮詢。         如同法諺： ” pacta sunt servand

如果要為這篇文章下個副標題，那大概就是「訴訟判斷的不是一個法律問題，而是一組許多個法律問題」吧。 常常會有民眾來向我請教問題，我回答完，對方接著又問：這案子如果訴訟解決的話，會有多少勝算？ 因為我才分析過他們的情形，所以當下可以肯定地回覆：根據目前實務見解，不是沒有勝算。但經常民眾會更進一步問，有幾成勝算？ 這聽起來是一個很常見、很好回答的問題，但要精確回覆，卻比很多人想像的要困難許多。 舉例而言，沒辦法用統計學意義上的機率來回覆訴訟的勝算的。因為根本沒有人去統計台灣至今有多少件這類的案件，其中又有多少件勝訴、多少件敗訴（更前提的問題是，什麼叫「這類」案件）。 不過，就 單一的法律問題 ，回答法院做出對當事人有利的判斷的「可能性」，還是辦得到的。 上面這段話，我不是說「案件」，而是用了有點拗口的說：單一的法律問題。 沒錯，另一個導致律師難以回答案件勝算的原因就是，一個案件中不會只有一個法律問題 A ，而是會同時有 A、B、C、D、E 等好幾個法律問題。 我分析回答了民眾所詢問的法律問題A，甚至進一步回答了B，但仍然有「依民眾已知的事實，或手上有的證據資料，可以推測存在的法律問題C」（ 只是民眾沒有意識，律師也還沒看到完整的證據資料，所以不知道C的存在 ），以及「依據對方或其他第三人掌握的事實或證據資料才能發現存在的法律問題D、E」，所以律師無法針對案件去作斷言。